Ke smluvnímu zastoupení zadavatele dle § 43 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek ve světle nového nálezu Ústavního soudu

Pro zadavatele je s ohledem na formálnost zadávacího řízení a nutnost odborných znalostí často nemožné, aby realizovali celý zadávací proces vlastními kapacitami. Za účelem zajištění zákonného zadávacího procesu a minimalizace chyb tedy uzavírají smlouvy s administrátory, kteří mají s realizací veřejných zakázek zkušenosti. Obsahem těchto smluv standardně bývají kromě specifikace povinností administrátorů a podrobného popisu jejich činnosti rovněž ustanovení zakládající odpovědnost administrátora za porušení jeho povinností, v jejichž důsledku vznikne zadavateli škoda.

Nejčastěji je obsahem smlouvy s administrátorem komplexní administrace zadávacího řízení, tedy jak vytvoření zadávací dokumentace, tak i veškerých protokolů, a také provedení posouzení a vyhodnocení nabídek, kdy tedy na základě činnosti administrátora a jeho doporučení se zadavatel rozhoduje, s jakým účastníkem uzavře smlouvu. Co když ale administrátor svou prací přivodí zadavateli škodu?

S ohledem na složitost problematiky veřejných zakázek a rizika plynoucí z případného pochybení nelze po zadavateli rozumně požadovat, aby sám disponoval odpovídajícími znalostmi či takovými pracovníky, kteří se v této problematice pohybují na odborné úrovni.

Proto jak zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“) ve svém § 151, tak i nyní platný a účinný zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“) v ustanovení § 43 stanoví možnost zadavatele nechat se smluvně zastoupit.

Pokud jde o § 43 odst. 1 ZZVZ, poslední věta, (resp. § 151 odst. 3 ZVZ), dle nějž není dotčena odpovědnost zadavatele za dodržení pravidel stanovených tímto zákonem, byl ze strany odborné veřejnosti i rozhodovací praxe donedávna konsensus ohledně toho, že toto ustanovení upravuje toliko odpovědnost zadavatele za postup dle zákona, tedy vyjadřuje nemožnost přenést na třetí osobu odpovědnost za případný delikt dle zákona, ale do soukromoprávní sféry, tj. do poměrů mezi zadavatelem a administrátorem nedopadá. To je patrné například z rozhodnutí ÚOHS sp. zn. R406/2013, jež nabylo právní moci dne 15. 9. 2014, odkazujícího na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 16/2010 ze dne 19. 7. 2011, v němž Krajský soud uvedl, že „Zadavatel se nemůže zprostit odpovědnosti za postup podle ZVZ ani v případě, že realizací zadávacího řízení včetně zpracování veškeré dokumentace pověří odborného poradce.“

ÚOHS uvedené doplnil s tím, že „Je tedy zřejmé, že ze vzniku případné odpovědnosti se zadavatel nemůže liberovat tím, že udělí zmocnění jiné osobě, aby za něj činila úkony a zajistila tak průběh zadávacího řízení. Mandátní smlouva, v níž je vyjádřena vůle zadavatele, stanoví, že mandatář činí právní úkony jménem mandanta a na jeho účet. Ujednání, která jsou obsahem mandátní smlouvy, však mají soukromoprávní povahu. Z toho důvodu tak nemají a nemohou mít vliv na odpovědnost zadavatele, která je založena relevantními ustanoveními veřejnoprávních předpisů (….)“.

Dále ÚOHS správně uvedl, že „Mandatář nese odpovědnost pouze v případě sjednání smluvní odpovědnosti, na odpovědnost zadavatele ve smyslu zákona to však nemá žádný vliv.“ ÚOHS rovněž doplnil, že „ve smlouvě mezi zadavatelem a příslušným externím subjektem může být sjednán toliko soukromoprávní závazek spočívající v tom, že např. pokud bude zadavateli uložena pokuta za správní delikt právě ve smyslu ustanovení § 120 zákona, zcela či zčásti uhradí tuto výši pokuty externí subjekt. V takovém případě by se však jednalo o závazek soukromoprávní povahy, který by neměl vliv na odpovědnost zadavatele ve smyslu zákona.“

Nyní se však zdá, že soudy zaujaly k uvedené problematice jiné stanovisko, a sice, že zadavatel nemůže po administrátorovi požadovat náhradu škody vzniklou porušením smluvní povinnosti administrátora, tedy nemůže se domáhat plnění ze soukromoprávního vztahu, neboť dle tvrzení soudů chybí příčinná souvislosti mezi porušením povinnosti administrátora, porušením povinnosti zadavatele a vznikem škody.

V daném případě uzavřel zadavatel v souvislosti s veřejnou zakázkou, na niž čerpal dotaci, s administrátorem smlouvu, v níž se administrátor zavázal mimo jiné k činnostem spojeným se zadávacím řízením, a to včetně zpracování návrhu zadávacích podmínek, posouzení kvalifikace včetně rozboru nabídek z hlediska splnění hodnotících kritérií, a zpracování zprávy o posouzení a hodnocení nabídek. Administrátor se přitom zavázal uhradit škodu, která zadavateli vznikne neposkytnutím dotace či její části, pokud škoda žalobci vznikne prokazatelně vinou administrátora.

V zadávací dokumentaci, již dle mandátní smlouvy připravoval administrátor, byla uvedena podmínka, dle níž nesměly nabídkové ceny překročit předpokládanou hodnotu zakázky. Administrátor následně nijak nereflektoval, že tato podmínka nebyla ze strany účastníků dodržena, a zadavatel tak uzavřel smlouvu s účastníkem, jehož nabídková cena sice byla nejnižší, nicméně přesáhla předpokládanou hodnotu.

Vzhledem k tomu, že povinností administrátora dle mandátní smlouvy bylo i posouzení a hodnocení nabídek, kdy administrátor v jeho průběhu neupozornil zadavatele, že nabídky nesplňují požadavky zadávací dokumentace, ačkoliv k tomu byl povinen, uplatnil vůči němu zadavatel nárok na náhradu škody.

Jelikož administrátor neuhradil škodu dobrovolně, obrátil se zadavatel na soud. Neuspěl však dosud u žádné z instancí.

Obvodní soud pro Prahu 1 ve svém rozsudku sp. zn. 27 C 21/2014-119 ze dne 23. 2. 2016 mj. uvedl, že „mezi žalobci vzniklou škodou a postupem žalované není dána příčinná souvislost, resp. došlo k přetržení příčinné souvislosti proto, že uzavření předmětné smlouvy s vítězným uchazečem předmětného veřejného zadávacího řízení předcházel závěr hodnotící komise o posouzení a hodnocení nabídek, resp. nejvhodnější nabídky, čemuž následně odpovídalo rozhodnutí o výběru.“ Dle Obvodního soudu důvodem, pro nějž žalobce stihla sankce bylo zjištění, že zadavatel prostřednictvím hodnotící komise vybral jako vítěznou nabídku uchazeče, jehož nabídková cena překročila v zadávací dokumentaci stanovenou nepřekročitelnou, maximální výši ceny zakázky a s ním posléze uzavřel smlouvu o dílo. Takový postup hodnotící komise však dle Obvodního soudu nelze klást k tíži žalované a „nic na tom nemění shora uvedená smluvní ujednání žalobce a žalované v mandátní smlouvě, resp. mandátní rámcové smlouvě, když povinností žalované bylo sice zpracování podkladů pro činnost hodnotící komise, ustanovenou žalobcem ve smyslu ust. § 74 odst. ZVZ, avšak ve smyslu ust. § 151 odst. 2 ZVZ nese odpovědnost za výběr nejvhodnější nabídky výlučně žalobce jako zadavatel veřejné zakázky.“

Proti uvedenému rozhodnutí podal zadavatel odvolání, avšak Městský soud v Praze svým rozsudkem 15Co 375/2016 – 154 ze dne 1. 11. 2016 prvostupňové rozhodnutí potvrdil a uvedl, že „plně souhlasí se soudem prvého stupně, že v dané věci zcela absentuje porušení právní či smluvní povinnosti, která by byla příčinou vzniku škody“ … „Neposkytnutí dotace v plné výši (její korekce o 10 %) bylo důsledkem jednání žalobce při výběru vítězného uchazeče o veřejnou zakázku, když tento výběr je ve výlučné pravomoci zadavatele veřejné zakázky (žalobce) a nelze jej ani smluvně přenést na jinou osobu. Jak správně uvedl soud prvého stupně, tento rozhodovací proces nemůže být delegován na mandatáře, neboť takové zmocnění by bylo v tomto rozsahu neplatné, a na základě tohoto zmocnění učiněné právní úkony by byly stiženy absolutní neplatností pro rozpor se zákonem o veřejných zakázkách“.

Stejný názor zastal o soud dovolací, který v rozhodnutí sp. zn. 25 Cdo 731/2017 – 225 ze dne 28. 6. 2017 potvrdil, že mezi vznikem škody a činností administrátora neexistuje příčinná souvislost.

Dle autora tohoto článku se jedná o naprosto markantní nepochopení vztahu soukromoprávních a veřejnoprávních předpisů, kdy soudy směšují povinnosti stanovené zadavateli předpisem veřejnoprávním (zde ZZVZ, resp. ZVZ), který stanoví postup zadavatele v průběhu řízení a jeho objektivní odpovědnost při porušení zákona, kdy tuto odpovědnost (za správní delikt) nemůže zadavatel přenést na jinou osobu, a možnosti dané smluvním vztahem dle norem soukromého práva, kdy se jedna ze stran za úplatu zavázala poskytnout druhé straně jako odborník určitou činnost, a v případě pochybení se zavázala k náhradě škody z toho vzniklé.

Jak bylo mnohokrát uvedeno, ZZVZ (ZVZ) nijak neupravují vztahy soukromoprávní, což ani ze své podstaty nemohou, ale dopadají pouze na vztahy veřejnoprávní. Pokud je tedy v ZZVZ (ZVZ) stanovena určitá povinnost zadavatele a odpovědnost za ni, např. tedy je uvedeno, že za výběr vítězného účastníka odpovídá zadavatel a tuto odpovědnost nemůže na nikoho přenést, je nutné daná ustanovení vykládat tak, že pokud bude zadavateli uložena sankce, je povinen k její úhradě jen a pouze zadavatel. Uvedená ustanovení však nijak neřeší (a jako veřejnoprávní ani nemohou) zda a za jakých podmínek se může zadavatel hojit na třetím subjektu, jehož činností dospěl ke svému chybnému rozhodnutí.

Pokud tedy administrátor chybně posoudil a vyhodnotil nabídky, zadavatele neupozornil na porušení zadávacích podmínek (které nadto sám připravoval), ačkoliv se zavázal k posouzení, hodnocení a zpracování všech dokumentů a protokolů, a zadavatel provedl chybný výběr, je nutno dojít k názoru, že pokud se administrátor ve smlouvě zavázal k náhradě škody vzniklé porušením jeho povinností, je povinen tuto škod nahradit. Opačný výklad zcela postrádá smysl.

V případě uvedených rozhodnutí je zcela zjevné, že soudy zaměňují veřejnoprávní odpovědnost zadavatele veřejné zakázky, které se zadavatel nemůže nijak zprostit, a to ani uzavření smlouvy s administrátorem, a soukromoprávní odpovědnost administrátora, který v rámci své podnikatelské činnosti uzavřel se zadavatelem smlouvu, v níž se zavázal z určité činnosti a dále k tomu, že za tuto svou činnost bude nést odpovědnost.

Autor tohoto článku má za to, že názor soudů, dle nějž „k pochybení došlo vinou hodnotící komise, a výsledky její činnosti nelze klást k tíži žalované, neboť odpovědnost za výběr nejvhodnější nabídky má podle § 151 odst. 2 zákona výlučně zadavatel a hodnotící komise měla rozpoznat, že uchazeči v nabídkách překročili maximální stanovenou cenu zakázky, přičemž povinnost výběru nemohl žalobce delegovat mandátní smlouvu na žalovanou“ je nesprávný, a je důsledkem nepochopení zákonné úpravy.

Ustanovení § 43 ZZVZ (§ 151 ZVZ) je zcela evidentně nutné vykládat ve vztahu ke smyslu a účelu zákona, kdy dle názoru autora tohoto článku uvedenými ustanoveními zákonodárce nemyslel nic jiného, než že se zadavatel nemůže zprostit objektivní odpovědnosti za porušení zákona, a je povinen nést sankce uložené mu na základě tohoto zákona v souvislosti s jeho porušením. Ustanovení § 43 odst. 2 ZZVZ pak pouze uvádí, které činnosti nesmí zadavatel delegovat.

Z uvedených ustanovení žádným způsobem nevyplývá, že by si zadavatel nemohl ve smlouvě s administrátorem, kdy se jedná o smlouvu soukromoprávní, na niž ZZVZ ani dřívější ZVZ žádným způsobem nedopadají, upravit uspořádání vztahů mezi jím a administrátorem.

Ustanovení § 43 ZZVZ (§151 ZVZ) tak míří pouze na to, že pokud je shledáno porušení zadávacího procesu, je to pouze zadavatel, kdo za ně ve vztahu k příslušným orgánům nese odpovědnost a kdo je povinen k uhrazení případné sankce, tuto povinnost nemůže zadavatel na žádný subjekt přenést. Pokud však zadavatel uzavře soukromoprávní smlouvu s dalším subjektem, kde si práva a povinnosti upraví tak, že administrátor odpovídá zadavateli za škodu způsobenou jeho činností, je tento vztah pouze věcí soukromoprávní a soudy (ani jiné instituce) by na tento vztah neměly aplikovat veřejnoprávní normy, ale soukromoprávní.

Celá věc vyústila až v podání ústavní stížnosti, kdy Ústavní soud vydal dne 31. 8. 2018 nález pod č.j. III. ÚS 3181/17, v němž uvedl, že je „nutno rozlišovat ustanovení zakotvující předpoklady veřejnoprávní (zákonné) povinnosti zadavatele veřejné zakázky a ustanovení právních předpisů omezující smluvní volnost stran příkazní smlouvy“, což je zcela v souladu výše uvedeným rozborem vztahu soukromoprávní a veřejnoprávní úpravy.

Ústavní soud uvedl, že problém „nespočíval v tom, kdo má nést odpovědnost za vadný výběr nejvhodnější zakázky (věc kognice správních soudů), nýbrž zda zadavatel veřejné zakázky postižený podle § 151 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách může požadovat, aby se na takto jemu vzniklé škodě podílel ten, který v této souvislosti s ním jako nositelem povinností podle zákona o veřejných zakázkách uzavřel smlouvu podle pravidel soukromého práva se závazkem, že učiní potřebná opatření a kroky k tomu, aby ona veřejnoprávní odpovědnost pokud možno vůbec nevznikla. Této otázce, a nikoli problému oné průměrné inteligenční úrovně (viz závěr městského soudu sub 3), se měly obecné soudy věnovat při poskytování soudní ochrany stěžovateli.“

Dle Ústavního soudu se Nejvyšší soud z hlediska uplatněných dovolacích námitek měl zabývat otázkou, zda obstojí shora uvedený právní závěr Obvodního soudu a Městského soudu, že v případě postupu podle zákona o veřejných zakázkách odpovědnost stěžovatele podle zákona o veřejných zakázkách vylučuje soukromoprávní odpovědnost administrátora veřejné zakázky za porušení jeho povinností vyplývajících z prováděcí příkazní smlouvy, nebo (v obecné rovině) zda to vyloučeno není a zadavatel veřejné zakázky může uplatňovat soukromoprávní odpovědnost za porušení povinností vyplývajících ze soukromoprávního ujednání mezi ním a administrátorem veřejné zakázky.

Je tedy evidentní, že s chybným postupem obecných soudů nesouhlasí ani Ústavní soud, nicméně je nutné počkat, jak se s věcí obecné soudy vypořádají.

https://www.epravo.cz/top/clanky/ke-smluvnimu-zastoupeni-zadavatele-dle-43-zakona-c-1342016-sb-o-zadavani-verejnych-zakazek-ve-svetle-noveho-nalezu-ustavniho-soudu-108486.html

Mgr. Miroslav Kučerka,
advokát