Velká novela zákona o zadávání veřejných zakázek

Přehled změn s praktickým komentářem

Úvod

Velká novela zákona č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“) platná od 16.6.2023 nabude účinnosti již 16.7.2023. Smyslem novelizace je dle důvodové zprávy zejména odstranění nedostatků transpozice zadávacích směrnic, zpřesnění některých ustanovení ZZVZ a provedení změn, které by měly vést ke snížení administrativního zatížení zadavatelů i dodavatelů. Níže uvedený přehled má za cíl představit nejvýznamnější novelizační body a jejich praktické vysvětlení.

Důvodová zpráva k velké novele změny rozděluje do 3 kategorií, a to do kategorie Legislativně technické změny, Vyjasnění pravidel s potřebnou změnou formulací a Věcná změna právní úpravy.

Do legislativně technických změn můžeme např. řadit změnu § 5, § 8 odst. 2, § 13 odst. 1, § 39 odst. 5, § 45, § 51 odst. 1, § 58, § 61, § 69, § 79, § 96, § 113, § 158, které mají za cíl zpřesnit určité formulace či sjednotit terminologii v ZZVZ. Tyto ustanovení však zůstávají nedotčené na své věcné podstatě, a proto nejsou v přehledu zahrnuty.

Následující přehled nabízíme též ke stažení ve formátu pdf ZDE.

 

Přehled změn

Zadávání veřejné zakázky § 2 odst. 1 ZZVZ
Podle § 19 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, se nakládání s majetkem a jiné právní jednání mezi organizačními složkami navzájem uskutečňuje zápisem. Důvodová zpráva uvádí, že takovýto zápis bude nově pro účely ZZVZ představovat smlouvu na veřejnou zakázku, pokud je jeho předmětem úplatné poskytnutí dodávek, služeb či stavebních prací.

Česká republika jako zadavatel a jeho definice dle § 4 odst. 1 ZZVZ
Organizační složky státu jsou nově z hlediska legální definice v rámci ZZVZ provozními jednotkami s funkční samostatností při zadávání veřejných zakázek. Změna má směřovat mimo jiné k podpoře možné vertikální spolupráce, která se tímto otvírá velmi široce. Například pokud jedna složka státu nakoupí zboží (licence, materiál apod.) je možné, aby si pak od ní jakákoliv jiná složka státu tyto věci nakoupila bez dalšího zadávacího řízení. Praktickým příkladem může být diskutovaná Digitální a informační agentura (DIA), která například takto nakoupí SW či HW a tento bude dále distribuovat jak na ministerstva, tak na jiné úřady, například NBÚ, ÚOOU, ÚOHS apod. bez dalšího zadávacího řízení.

Odpovědné zadávání dle § 6 odst. 4 ZZVZ
Nově se díky novele zásada o odpovědném zadávání uplatní, jen je-li to vhodné, nikoliv možné, jak znělo ustanovení dosud, a současně se u veřejných zakázek malého rozsahu nemusí uplatnit vůbec. V praxi zadavatelé tedy nebudou nuceni použít tuto zásadu pouze na základě posouzení, zda je objektivně věcně možné či nemožné ji uplatnit. Doporučujeme však zadavatelům pořád v interní dokumentaci (například rodných listech zakázky) se vyjádřit k použití/nepoužití odpovědného zadávání.

Centrální zadávání a uveřejňovací povinnost § 9 ZZVZ
Nově novela zavádí právní fikci, že uveřejňovací povinnosti stanovené ZZVZ jsou splněny, pokud je při centralizovaném zadávání místo zadavatele splní centrální zadavatel. To by mělo umožnit větší pružnost, při centralizovaném zadávání, kdy může být pro zúčastněné strany výhodnější, aby se dohodly, že uveřejňovací povinnosti bude plnit centrální zadavatel i v případech, kdy jednotlivé zakázky zadává samostatně zadavatel, který se účastní centralizovaného zadávání.

Vertikální spolupráce § 11 odst. 7 ZZVZ
S ohledem na skutečnost, že na vztahy organizačních složek státu mezi sebou se obecně uplatní pravidla pro zadávání veřejných zakázek je nezbytné zkoumat naplnění podmínek vertikální a horizontální spolupráce. To znamená, že pravidla, která § 11 ZZVZ vztahuje k právnické osobě, se nově uplatní i ve vztahu k organizačním složkám státu, které právnickými osobami nejsou. Současně platí, že pravidla pro horizontální spolupráci lze aplikovat i na organizační složky státu.

Definice veřejné zakázky na dodávky § 14 odst. 1 ZZVZ
Za dodávku se dle novelizovaného znění § 14 odst. 1 ZZVZ nepovažuje pořízení cenného papíru nebo jiného investičního nástroje, obchodního závodu, jeho samostatné organizační složky nebo podílu v obchodní korporaci. Pokud tedy předmětem smlouvy bude pouze koupě, nájem nebo pacht věcí vyjmutých v poslední větě odstavce 1, nebude se na základě této výjimky z definice jednat o veřejnou zakázku na dodávky (ani na služby). Nebude se jednat o veřejnou zakázku vůbec. Toto ustanovení usnadní akvizice zajímavých projektů pro veřejnou správu formou nabytí vlastnického podílu.

Předpokládaná hodnota veřejné zakázky § 16 odst. 1 a 6 ZZVZ
Předmětné ustanovení nebude nově upravovat dobu stanovení předpokládané hodnoty (dříve před zahájením zadávacího řízení nebo před zadáním veřejné zakázky) a současně nebude obsahovat žádné výjimky z povinnosti stanovit předpokládanou hodnotu.

Veřejné zakázky s proměnlivou cenou § 19 odst. 3 ZZVZ
Ustanovení o určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pravidelné povahy v případech, kdy je jednotková cena předmětu v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel pořizuje plnění opakovaně podle svých aktuálních potřeb, bude možné nově aplikovat jen u podlimitních veřejných zakázek a veřejných zakázek malého rozsahu. V případě nadlimitních veřejných zakázek pravidelné povahy se tedy bude vždy postupovat podle odstavců 1 a 2 předmětného ustanovení a zadavatel bude muset stanovit jejich předpokládanou hodnotu podle součtu předpokládaných hodnot dodávek nebo služeb stejného druhu minimálně za období 12 měsíců nebo účetní období, které je delší než 12 měsíců, bez ohledu na to, zda spolu funkčně souvisí či nikoli.

Pojem zadávací dokumentace § 28 odst. 1 ZZVZ
Nově se za zadávací dokumentaci považují veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 ZZVZ a výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení. Pokud se tedy v dalším textu ZZVZ ukládá zadavateli povinnost něco stanovit v zadávací dokumentaci, nemůže tuto povinnost splnit až při zasílání některé z výzev uvedených v příloze č. 6 ZZVZ, ale v okamžiku, kdy je povinen uveřejnit zadávací dokumentaci. Pokud některá z dosavadních ustanovení používají pojem zadávací dokumentace v širším slova smyslu, doplňuje se odkaz na výzvy uvedené v příloze č. 6 (popřípadě na některou z těchto výzev), přímo do textu předmětného ustanovení. To se týká také definic žádosti o účast, předběžné nabídky a nabídky uvedených v § 28 odst. 1 písm. d), e) a f). Odkaz na výzvy uvedené v příloze č. 6 ZZVZ je doplněn také do § 28 odst. 2 ZZVZ, aby bylo zřejmé, že je nutno dodržet také pravidla pro podávání žádostí o účast, předběžných nabídek, nebo nabídek stanovených v těchto výzvách.

Podlimitní výjimky § 30 ZZVZ
Nově není zadavatel povinen zadat v zadávacím řízení podlimitní veřejnou zakázku zadávanou zadavatelem, který je spolkem, pobočným spolkem anebo zadávanou příjemcem podpory od veřejného zadavatele na dodávky nebo služby související s podporou práce s dětmi a mládeží. Totéž platí nově pro veřejnou zakázku v oblasti bezpečnosti a pro veřejné zakázky Finančního analytického úřadu a Národního úřadu pro kybernetickou a informační bezpečnost za účelem zajišťování kybernetické bezpečnosti České republiky.

Prodloužení zadávací lhůty § 40 ZZVZ
Aby bylo zabráněno situacím, kdy zadávací řízení bylo ukončeno marným uplynutím zadávací lhůty, ve které ale zadavatel neměl možnost učinit kroky k uzavření smlouvy, se nyní zadávací lhůta se prodlužuje o dobu, ve které zadavatel nesmí uzavřít smlouvu podle § 246 ZZVZ, podle rozhodnutí  u pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) nebo podle uloženého předběžného opatření, nebo na které se zadavatel dohodl s účastníky zadávacího řízení. U těchto rozhodnutí nemá podání rozkladu odkladný účinek, k prodloužení zadávací lhůty tedy dochází doručením takového rozhodnutí zadavateli. Nová formulace odstraňuje výkladové pochybnosti, neboť je zřejmé, že s prodloužením zadávací lhůty trvají její účinky, tj. účastníci nemohou ze zadávacího řízení odstoupit. Současně platí, že neodešle-li zadavatel oznámení o výběru dodavatele v zadávací lhůtě, je zadávací řízení ukončeno uplynutím 3 měsíců od skončení zadávací lhůty. Nově bude mít zadavatel také povinnost sdělovat informace o zadávací lhůtě na žádost.

Originál bankovní záruky § 41 odst. 4 a 5 a § 48 odst. 3 a 8 ZZVZ
Od účinnosti novely se již nebude povinně vyžadován originál záruční listiny u bankovní záruky. Nicméně oprávnění zadavatele, které si může v zadávacích podmínkách stanovit, tedy vyžadovat originál záruční listiny u bankovní záruky není dotčeno. V tomto smyslu se tedy mění také právní úprava ve vztahu k pojištění záruky. Současně se vyloučení z důvodu neprokázání poskytnutí jistoty či nezajištění poskytnutí jistoty po celou dobu trvání zadávací lhůty stane fakultativní, jinak řečeno budou předmětné důvody k vyloučení obligatorní pouze u vybraného dodavatele.

Oznámení o výběru dodavatele § 50 ZZVZ
Oznámení o výběru dodavatele se neodesílá, pokud je pouze jeden účastník zadávacího řízení.

Zjednodušené podlimitní řízení § 53 ZZVZ
Ve zjednodušeném podlimitním řízení musí být nově vyžadována základní kvalifikace. Prokázání však může být provedeno čestným prohlášením. Pokud se však zadavatel rozhodne vyžadovat pro prokázání základní kvalifikace jiné doklady než čestné prohlášení, musí je v zadávací dokumentaci specifikovat. V takovém případě je dodavatel oprávněn v nabídce nahradit tyto doklady čestným prohlášením, nicméně před uzavřením smlouvy je pak bude předkládat na základě výzvy podle § 122 odst. 3 ZZVZ.

Současně platí, že doklady prokazující základní způsobilost podle § 74 ZZVZ musí prokazovat splnění požadovaného kritéria způsobilosti nejpozději v době 3 měsíců přede dnem zahájení zadávacího řízení, neboť je dle odkazu na § 86 odst. 3 ZZVZ nutné postupovat obdobně i v rámci zjednodušeného podlimitním řízení.

Lhůty v otevřeném řízení § 57 ZZVZ
Nově zadavatel musí prodloužit lhůtu pro podání nabídek o pět dnů tehdy, pokud zadávací podmínky vyžadují předložení vzorků nebo modelů, které nemohou být předloženy za použití elektronické komunikace.

Jednací řízení bez uveřejnění § 63 ZZVZ
Dle důvodové zprávy je nově možné použít jednací řízení bez uveřejnění, pouze pokud nabídky podané v předchozím řízení bez zásadních změn nemohou uspokojit požadavky zadavatele na předmět veřejné zakázky. Nejedná se tedy o jakékoli nesplnění požadavků zadavatele na předmět veřejné zakázky, ale je nutno posoudit jaké změny by v nabídkách musely být provedeny, aby požadavky zadavatele byly splněny. Pokud by takové změny nebyly zásadní, nelze jednací řízení bez uveřejnění použít (v takovém případě však není vyloučeno použití jednacího řízení s uveřejněním podle § 60 odst. 2 ZZVZ). Otázka, které změny nabídky se zde považují za zásadní, by měla být posuzována ve vztahu ke konkrétním okolnostem případu.

Prokázání kvalifikace prostřednictvím jiných osob § 83 ZZVZ
Nově se upřesňuje, že jiná osoba tedy může například prokázat za účastníka zadávacího řízení celou technickou kvalifikaci dle § 79 ZZVZ, nebo její určitou část. Nejedná se o věcnou změnu, pouze upřesnění formulace, která činila výkladové problémy.

Změna formulace v odstavci zmiňovaného ustanovení 1 písm. d) zohledňuje občanskoprávní terminologii. Je nadále možné, aby dokladem (závazkem) bylo kromě smlouvy mezi dodavatelem a jinou osobou prokazující kvalifikaci také jednostranné prohlášení této jiné osoby o existenci smlouvy. Může se přitom jednat o smlouvu uzavřenou ústně, na rozdíl od prohlášení, které musí být vždy písemné

Předložení dokladu o solidárním závazku podle § 83 odstavce 3 ZZVZ nemůže zadavatel vyžadovat v zadávacích podmínkách, odstavec 3 upravuje možnost účastníka zadávacího řízení prokázat kvalifikaci jinou osobou. Naproti tomu předložení dokladu o solidárním závazku lze vyžadovat podle odstavce 4, ale pouze ve zde uvedených případech, tedy u ekonomické kvalifikace.

Stáří dokladů v nabídce § 86 odst. 3 ZZVZ
Podle nové úpravy se maximální lhůta pro prokázání kvalifikace (3 měsíce před zahájením zadávacího řízení) nadále nevztahuje na doklady o profesní kvalifikaci podle § 77 odst. 1 ZZVZ, neboť obchodní rejstřík je veřejně přístupný a aktuálnost v něm uvedených údajů lze kdykoliv ověřit.

Podmínka uzavření smlouvy uveřejňování dokumentů podle zákona o účetnictví § 104 písm. f) ZZVZ
ZZVZ nyní umožnuje zadavateli, aby si vyhradil, že požaduje jako podmínku uzavření smlouvy doložit doklad o splnění povinnosti uveřejňování dokumentů podle zákona o účetnictví.

Poskytnutí údajů z podaných nabídek § 109 odst. 3 ZZVZ
Novela též vyjasnila postup, jak postupovat při vyhovění žádostem o poskytnutí údajů z nabídek v elektronické podobě. Účastníci zadávacího řízení budou nyní moci požadovat po zadavateli poskytnutí údajů o konkurenčních cenách i v případě elektronických nabídek, a to i ve vztahu k dalším případným údajům z nabídky. Zadavatel je pak povinen na žádost reagovat do 5 pracovních dní odesláním údajů všem účastníkům či uveřejněním na profilu zadavatele.

Předkládání originálů na základě výzvy dle § 122 odst. 3 ZZVZ
Zadavatel již nadále nebude muset vyžadovat originály dokladů prokazujících kvalifikaci před uzavřením smlouvy, a to zejména v případě, pokud by to představovalo nadměrnou administrativní zátěž a dříve poskytnuté dokumenty jsou stále aktuální. Zároveň vždy zůstává možnost zadavatele požadovat originály či úředně ověřené kopie dokladů, pokud to považuje z důvodu své jistoty za potřebné. Z pohledu dodavatele tedy bude záležet na textu konkrétní výzvy, kde bude specifikováno, zda a které doklady zadavatel vyžaduje předložit v originále nebo v úředně ověřených kopiích. Není také vyloučeno, aby zadavatel u některých dokladů vyžadoval originály, nebo úředně ověřené kopie, a u některých nikoli.

Výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele § 123 odst. 1 ZZVZ
Výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele již nemusí být součástí oznámení o výběru, pokud jej zadavatel odešle všem účastníkům zadávacího řízení bez zbytečného odkladu od získání těchto dokladů. Jinými slovy se tak tento administrativně náročný úkon nyní dá v přiměřené lhůtě odložit. To bude mít význam tehdy, pokud opatření těchto dokladů nebo testování vzorků bude trvat delší dobu. V takovém případě zadavatel odešle oznámení o výběru dříve, tj. před skončením zadávací lhůty, aby nedošlo ke zrušení zadávacího řízení podle § 40 odst. 3 ZZVZ. Údaje o splnění dalších podmínek pro uzavření smlouvy lze tak odeslat až po skončení zadávací lhůty. Proti tomuto sdělení údajů podle odstavce 2 bude možné podat námitky, přičemž se do § 246 ZZVZ doplňuje, že v takovém případě nelze uzavřít smlouvu po dobu lhůty pro podání těchto námitek.

Zjednodušený režim § 129 ZZVZ
Kromě řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu a koncesního řízení, která jsou nově přímo upravena v § 129a ZZVZ, je možné využít i jiné druhy zadávacích řízení. V takovém případě se použijí i jejich příslušné úpravy z jiných částí zákona.

Zadávací řízení na uzavření rámcové dohody § 132 ZZVZ
Do výčtu režimů, ve kterých lze uzavřít rámcovou dohodu, se doplňuje zjednodušený režim.

Dynamický nákupní systém § 138 ZZVZ
Novela přinesla v rámci dynamického nákupního systému poněkud benevolentní změnu, když při zahájení zadávacího řízení, kterým se zavádí dynamický nákupní systém, mohou být pravidla pro hodnocení nabídek stanovena méně konkrétním způsobem než v případě běžného užšího řízení. Zadavatel zejména není povinen stanovit metodu hodnocení nabídek ani váhy kritérií, zadavatel je pouze povinen uvést pouze výčet kritérií hodnocení (tedy jejich názvy).

Vyjasnily se také pravidla pro změnu a doplnění zadávací dokumentace v době trvání dynamického nákupního systému. Změna nebo doplnění to je možné, pokud bude náležitě uveřejněno a dodavatelům bude poskytnut dostatečný časový prostor na tuto změnu nebo doplnění reagovat. Změna nebo doplnění se mohou týkat jak podmínek pro zařazení do dynamického nákupního systému, tedy kvalifikace dodavatelů, tak i vymezení předmětu dynamického nákupního systému. Není vyloučeno ani vytvoření nových kategorií.

Komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem § 211 ZZVZ
Nové znění § 211 ZZVZ je důsledkem transpozice zadávacích směrnic tak, aby bylo zřejmé, že v zadávacích řízeních a při zvláštních postupech mezi zadavatelem a dodavatelem musí probíhat primárně písemná komunikace.

Nedodržení písemné formy komunikace bude považováno za porušení zákona a následky se budou posuzovat v konkrétních případech jednotlivě v návaznosti na skutečnost, zda porušení zákona mělo či mohlo mít vliv na výběr dodavatele. V případě zjištění nedodržení povinné formy komunikace pro uzavření smlouvy se může jednat také o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ.

Písemná zpráva zadavatele § 217 ZZVZ
Mezi nově povinné údaje uveřejňované v písemné zprávě zadavatele se doplňují údaje o nabídkové ceně účastníků zadávacího řízení.

Uveřejňování smlouvy a skutečně uhrazené ceny § 219 ZZVZ
V rámci předmětného novelizovaného ustanovení dochází především ke sjednocení lhůty (30 dní od jejich uzavření nebo od konce každého čtvrtletí v případě veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému) pro uveřejnění se lhůtou pro uveřejnění v registru smluv, aby nevznikaly výkladové problémy na základě rozdílnosti těchto lhůt.

Změna závazků dle § 222 ZZVZ
V rámci upřesnění pravidel bylo zdůrazněno, že zákaz umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku neplatí v případě změn, u nichž jsou splněny podmínky pro výjimku z povinnosti zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení stanovenou tímto zákonem, tedy zejména obecných výjimek podle § 29 ZZVZ, ale i výjimek platných pro koncese, sektorové veřejné zakázky a zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

Novelou došlo k vypuštění limitu 50% hodnoty změn z § 222 odst. 5 a 6 ZZVZ, avšak zůstává společný limit 30 % cenového nárůstu v § 222 odst. 9 ZZVZ (Na 10. metodickém dni Úřadu bylo potvrzeno, že 30% limit ten se týká sčítání odst. 5 a 6, proto bude cenový nárůst dle odst. 4 sčítán odděleně).

Lhůta pro podání námitek proti zadávacím podmínkám § 242 odst. 5 ZZVZ
Díky novelizovanému ustanovení § 242 odst. 5 ZZVZ si zadavatel může nově vyhradit, že bude zkrácena lhůta pro podání námitek proti zadávacím podmínkám tak, že bude končit 72 hodin před lhůtou pro podání nabídek či žádostí o účast. Tuto změnu inicioval samotný Úřad z důvodu, aby zabránil dodavatelům podávat námitky proti zadávacím podmínkám na poslední chvíli (v praxi i v řádech několika minut před koncem lhůty pro podání nabídek), neboť dle názoru Úřadu ve většině případů již zadavatel neměl šanci na takovéto podání vhodně reagovat a zadávací řízení skončilo jeho zrušením. Určitým projevem reciprocity je povinnost zadavatele zohlednit výhradu spočívající ve zkrácení lhůty pro podání námitek proti zadávacím podmínkám a současně s tím lhůtu pro podání nabídek přiměřeně prodloužit.

Odůvodnění odmítnutí námitek § 245 odst. 1 ZZVZ
Odůvodnění při vypořádání námitek bude nově vyžadováno pouze při odmítnutí námitek a současně bude platit, že pokud budou námitky odmítány „procesně“, stačí připojit odůvodnění jen k důvodu odmítnutí ve vztahu k nedodržení procesních náležitostí.

Zpřístupnění dokumentace uložené v certifikovaném elektronickém nástroji Úřadu dle § 262a ZZVZ
Zadavatel bude oprávněn poskytnout Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže přístup k dokumentaci o zadávacím řízení prostřednictvím certifikovaného elektronického nástroje (namísto dosavadního zasílání jednotlivých dokumentů). Obdobně bude možné posupovat v navazujícím soudním řízení správním.'

Závěr

Závěrem lze shrnout, že výše uvedené změny se týkají především postupů zadavatelů, které čeká v mnohých případech snížení administrativní náročnosti procesu zadávacího řízení. Na dodavatele lze naopak apelovat, aby se pečlivě seznamovali se zadávacími podmínkami, které z jedné strany mohou nároky na zpracování nabídek nově snížit, avšak v druhém případě doporučujeme klást zvýšenou pozornost na nové možnosti zadavatele zkrátit lhůtu pro podání námitek proti zadávacím podmínkám. V případě detailní rozpravy nad velkou novelou ZZVZ či poskytnutí školení jsme Vám k dispozici například na e-mailu verejnezakazky@kgslegal.cz  

Za tým veřejných zakázek
Mgr. Miroslav Kučerka, LL.M., advokát a partner

Zpracováno ke dni 10.7.2023. Informace uvedené v tomto newsletteru jsou prezentovány na základě našeho nejlepšího přesvědčení a poznatků získaných v době, kdy byl newsletter zveřejněn. Konkrétní informace by však vždy měly být konzultovány s KGS legal před učiněním konkrétního rozhodnutí či právního jednání. Informace nejsou vyčerpávající popis relevantní problematiky a následků. Informace jsou obecné a nenahrazují právní radu pro konkrétní okolnosti. KGS legal ani nikdo z autorů neodpovídají za újmu, která by mohla vzniknout ze spoléhání se na zde uveřejněné informace.